La Sala advirtió que el contrato fue financiado con un préstamo del Banco Mundial, tal como se consignó en la Sección 4, “Datos del Contrato”, en el cual se apreció que el prestatario fue el Distrito Capital de Bogotá, al tiempo que el referido organismo fungió como prestador del dinero para la realización del proyecto. Ahora, respecto del régimen jurídico del contrato, solamente se señaló que el idioma y la ley que lo regiría “se especifican en los Datos del Contrato” y se acordó que la “ley por la cual se regirá el contrato es la de Colombia” y que las inhabilidades serían las de la ley colombiana.” Lo anterior, en principio, significa que las partes no tuvieron la intención de someter el contrato a las estipulaciones del Banco Mundial, tal como lo permitía el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, para todo lo relacionado con los procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes; sin embargo, en uso de su autonomía de la voluntad, respecto de las multas, acordaron en la cláusula [49.3] su imposición, pero descartaron que la comunicación sobre la procedencia o no de ellas fuera un acto administrativo. En el contrato no se acordó la facultad unilateral sobre las multas y, por consiguiente, la intención de las partes sobre este particular es que estuviera sometido al derecho privado.
“Teniendo en cuenta que la multa en estudio se reguló por el derecho privado, se tiene que los artículos 1592 y 1594 del Código Civil tan sólo se refieren a la cláusula penal, sin ninguna referencia al concepto de multa, y le asignan dos finalidades: (I) la de estimación anticipada de perjuicios y (II) la de pena por el simple retardo. El deudor, para asegurar el cumplimiento, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (artículo 1592 del Código Civil). Por consiguiente, antes de la mora del deudor, el acreedor sólo podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal. Una vez verificada la mora, es posible exigir la pena o la obligación principal, al arbitrio del acreedor, pero no simultáneamente, a menos “que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (artículo 1594 ejusdem). Tampoco se acumulan la indemnización de perjuicios y la pena, salvo pacto expreso en contrario (artículo 1600 ejusdem)”.
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